El concepto de material pornográfico infantil

El Consejo de Europa perfiló la definición de la pornografía infantil en 1989 como “cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual” (Recomendación (91) 11).

Tanto el Convenio de Budapest (art.  9.2) como el Convenio de Lanzarote (art 20.2) amplían el concepto de pornografía infantil. La Directiva 2011/93/UE sigue la línea iniciada por el Convenio de Budapest, por la Decisión Marco de 2004 y por el Convenio de Lanzarote y acuña un concepto expansivo, desbordando el que implícitamente regía en nuestro Derecho Penal. En efecto, aunque antes de la reforma operada por LO 1/2015, no existía un concepto legal de material pornográfico infantil, el Código Penal incorporaba una exigencia normativa que proporcionaba ciertos asideros seguros a la hora de discernir este concepto: en todo caso, el material debía referirse a un menor real, existente. Tras la reforma tal nexo se desvirtúa.

A la hora de interpretar el concepto de material pornográfico infantil deben manejarse los informes explicativos de los Convenios de Budapest y de Lanzarote, para los que las conductas sexualmente explícitas deben abarcar al menos los siguientes actos reales o simulados: a) relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño, del mismo o de distintos sexos b) bestialismo c) masturbación d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e) exhibición lasciva de genitales o del área púbica de un niño. No es relevante si la conducta representada es real o simulada.

En todo caso, el material pornográfico escrito (novelas, relatos, etc) no puede incluirse en el radio típico.

La pornografía infantil necesariamente debe integrarse por representaciones visuales,  no siendo suficiente el material de audio. En este sentido, el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 declara que “con la nueva definición… quedaría fuera del concepto de material pornográfico infantil el material de audio, que hasta ahora –no sin debate- se consideraba incluido”. No obstante, las pistas de audio podrían ser de interés a la hora de deslindar la naturaleza pornográfica o no del material de video.

El concepto que hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 mantenía nuestro CP no incluía la pornografía virtual ni la técnica. Con las nuevas previsiones se incluyen estas modalidades como se analizará infra.

Como expresara el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 “cabe justificar la tipificación de la pornografía virtual y técnica en que este material también banaliza y puede contribuir a la aceptación de la explotación sexual de los niños y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto”. Con la asunción de este concepto ampliado podemos considerar que se protege en estos casos como bien jurídico supraindividual la dignidad e indemnidad sexual de la infancia en general, que la circulación de estas modalidades pornográficas puede poner en peligro. Desde luego el material virtual y técnico no protegería ni la indemnidad sexual ni la propia imagen de un menor concreto.

Concepto de pornografía infantil

1.1 La pornografía infantil necesariamente debe integrarse por representaciones visuales, no siendo suficiente el material de audio.

1.2 El material pornográfico escrito no puede estimarse incluido en el radio típico.

1.3 El puro y simple desnudo no puede integrarse en el tipo.

1.4 Pornografía técnica: el material al que se refiere el art. 189.1 c) habrá de entenderse integrado por representaciones visuales de personas presentadas como menores de edad. Los Sres. Fiscales previamente a aplicar esta disposición legal habrán de agotar las posibilidades de determinar la edad real de la persona representada, por lo que deberán –si no se ha hecho de oficio- interesar a la Policía que investigue este extremo.

La vía de la pornografía técnica no puede utilizarse para criminalizar la posesión o difusión de imágenes de personas a las que no se les presenta como menores, a las que no se consigue identificar y respecto de las que pueda existir duda sobre si sobrepasan o no los dieciocho años.

1.5 Pornografía virtual: el material al que se refiere el art. 189.1 d) habrá de integrarse por “imágenes realistas” de modo que se aproximen en alto grado a la representación gráfica de un auténtico menor, o de sus órganos sexuales. Por ello, no deberán entenderse incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente “imágenes realistas”, en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad.

1.6 Pseudo pornografía infantil: tras la reforma operada por LO 1/2015 se suprime formalmente el tipo de pseudo pornografía infantil. Sin embargo, ello no supone la sobrevenida atipicidad de estas conductas, pues eventualmente podrán castigarse como pornografía infantil virtual o técnica.

1.7 Materiales excluidos: aunque no se ha incorporado a nuestro Derecho interno una excepción expresa en tal sentido, por aplicación del sistema de eximentes y de los principios generales de Derecho Penal, deben excluirse del ámbito de la pornografía infantil los materiales que tengan una finalidad médica, científica o asimilada.